nobbe.xi-zr.de/Rechtsbeugung_in_BGH_XI_ZR_396-03.htm   29.08.2007

 

Rechtsbeugung im Versäumnisurteil BGH XI ZR 396/03 vom 15.02.2005  durch den XI. Zivilrechtssenat des Bundesgerichtshofes unter dem vorsitzenden Richter am BGH Gerd Nobbe.

 

Der Kläger (Immobilienopfer einer Schrottimmobilien-GbR) wehrt sich gegen die Zwangsvollstreckung der kreditgebenden Bank.

 

Der entscheidende Widerspruch in dem Urteil ist nicht nachvollziehbar und im Ergebnis Willkür und Rechtsbeugung.

 

Zitat aus XI ZR 396/03:

„Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).“

 

Diese „Sachprüfung“ wird sich als Rechtsbeugung herausstellen:

 

Sachverhalt:

 

Der Initiator Ralph C. Giesen gründet die GbR Britzer Damm / Jahnstraße in Berlin. In dem Gesellschaftsvertrag der GbR hat er vereinbart, die Geschäftsführung der GbR auf die von ihm geführte R.Ce.Ce. GmbH zu übertragen.

 

Die R.Ce.Ge. GmbH war nie Gesellschafter der GbR. Eine Übertragung der Geschäftsführung auf einen Nichtgesellschafter ist in § 710 BGB nicht vorgesehen und daher nicht möglich. Eine Befugnis als geschäftsführender Gesellschafter nach § 714 BGB konnte die R.Ce.Ge. GmbH als Nichtgesellschafter nicht erlangen.

 

Der BGH hat in II ZR 213/80 entschieden, dass es die Selbstorganschaft der GbR verbiete, die Geschäftsführung auf einen Nichtgesellschafter zu übertragen. Damit vereinbar wäre es aber, einen Nichtgesellschafter mit der Führung der Geschäfte der GbR zu beauftragen. Hierfür wäre der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen den in der Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschaftern mit dem Nichtgesellschafter und die Erteilung einer Vollmacht erforderlich.

 

Zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen den in der Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschaftern mit der R.Ce.Ge. GmbH und der Vollmachtserteilung hat der Initiator die zu werbenden Gesellschafter in der Beitrittserklärung verpflichtet.

 

Der Geschäftsbesorgungsvertrag beginnt mit:

„Zwischen sämtlichen Gesellschaftern der GbR ... sowie der R.Ce.Ge. GmbH ... - nachstehend Geschäftsbesorger genannt – wird hiermit folgender Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen:“

 

In diesem von dem Initiator Ralph C. Giesen entworfenen Geschäftsbesorgungsvertrag wird die R.Ce.Ge. GmbH mit der Führung der Geschäfte für die GbR beauftragt, verbunden mit umfassender Rechtsbesorgung für die Gesellschafter, welche nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist und nicht zur Führung der Geschäfte der GbR gehört.

 

Insbesondere ist die Abgabe von Schulderklärungen für die Gesellschafter in dem Geschäftsbesorgungsvertrag enthalten, und nicht in dem Gesellschaftsvertrag, wie der XI ZR später am 17. Oktober 2006 in XI ZR 19/05 (Randnummer 42) behauptet.

 

Am 28.12.1992 hat die R.Ce.Ge GmbH einen Darlehensvertrag als Vertreter der GbR mit der Commerzbank geschlossen. In diesem Darlehensvertrag hat die R.Ce.Ge. GmbH eine Schulderklärung mit Unterwerfung in die Zwangsvollstreckung für die Gesellschafter abgegeben.

 

Entscheidung und Begründung in XI ZR 396/03:

 

Ausführlich und unzweifelhaft stellt der XI ZR fest, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 134 BGB nichtig ist. Dies gelte auch für die verbundene Vollmacht.

 

Die R.Ce.Ge. GmbH besäße nicht die erforderliche Erlaubnis zur Rechtsbesorgung für die umfangreiche Rechtsbesorgung für die Gesellschafter, welche in dem Geschäftsbesorgungsvertrag vereinbart ist, und verstoße damit gegen das RBerG. Daher sei der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der verbundenen Vollmacht nach § 134 BGB nichtig. So hätten bereits andere Senate zuvor entschieden.

 

Zitat aus XI ZR 396/03:

„2. a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlussvollmacht .... Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.“

 

Anmerkung:

Als Konsequenz aus dem nach § 134 BGB nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag und der nichtigen Vollmacht, hatte die R.Ce.Ge. GmbH somit keine wirksame Beauftragung oder Vollmacht, weder für die GbR, noch für die Gesellschafter Erklärungen abzugeben oder entgegen zu nehmen.

 

Daher ist der Darlehensvertrag vom 28.12.1992 mit der Commerzbank von einem vollmachtslosen Vertreter nach § 177 BGB geschlossen.

 

Dennoch führt der Senat aus, dass der Darlehensvertrag wirksam sei. Hierfür stellt der Senat auf der Seite 11 willkürlich und nicht nachvollziehbar eine wirksame Beauftragung der Geschäftsbesorgerin und die Erteilung einer umfassenden Abschlussvollmacht fest.

 

Rechtsbeugend behandelt der XI ZR den nach § 134 BGB nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag als wirksam.

 

Zitat aus XI ZR 396/03:

„3. a) Der von der Geschäftsbesorgerin namens der GbR mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Die Beauftragung der Geschäftsbesorgerin mit der Vornahme aller zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden Abschlussvollmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, NJW 1982, 2495 m.w.Nachw.) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 709 Rdn. 6 m.w.Nachw.). Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin verstößt nicht etwa gegen das Rechtsberatungsgesetz. Nichts spricht dafür, die Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachtserteilung insoweit von der Gesellschafterstellung des Vertreters der BGB-Gesellschaft abhängig zu machen.“

 

Der XI ZR extrahiert aus dem einheitlichen und nach § 134 BGB nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag eine Passage und suggeriert einen separaten, eigenständigen Geschäftsbesorgungsvertrag, welcher einzig die Führung der Geschäfte für die GbR zum Zwecke hätte, und nicht gegen das RBerG verstoßen würde.

 

Dies ist Willkür und Rechtsbeugung!

 

Anmerkung: Die Nichtigkeit aus § 134 BGB kann nur durch Gesetz geheilt werden.

 

Der XI ZR „konstruiert“ rechtsbeugend einen eigenständigen Geschäftsbesorgungsvertrag und eine Vollmacht, welche einzig der Beauftragung der Geschäfte für die GbR zur Erreichung des Gesellschaftszweckes bestimmt sind.

 

Tatsächlich gibt es keinen separaten Geschäftsbesorgungsvertrag, welcher einzig für die Geschäfte der GbR bestimmt ist, auch wenn dieser „allgemein üblich“ ist. Siehe Übersicht BGH-Urteile.

 

Es gibt nur den einheitlichen Geschäftsbesorgungsvertrag der in der Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschafter mit der R.Ce.Ge. GmbH. Hierfür haben die später geworbenen Gesellschafter einen inhaltsgleichen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der R.Ce.Ge GmbH geschlossen.

 

Rechtsbeugend missachtet der XI ZR die verbundene Rechtsbesorgung für die Gesellschafter in dem tatsächlichen Geschäftsbesorgungsvertrag, welche der Grund für dessen Nichtigkeit nach § 134 BGB ist, und nicht zur Erreichung des Gesellschaftszweckes bestimmt ist.

 

Aus dem willkürlich für wirksam entschiedenen Darlehensvertrag stellt der Senat fest, dass es dem Kläger gegenüber der Beklagten nach § 242 BGB verwehrt sei sich auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen. Der Kläger sei ohnehin verpflichtet, sich wegen der Darlehensverbindlichkeit der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

 

Zitat aus XI ZR 396/03:

„3. Indessen ist es dem Kläger entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da er als Gesellschafter der GbR aufgrund des Realkreditvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, deren Darlehensverbindlichkeit in Höhe des seiner Beteiligung entsprechenden Betrages von 139.408 DM zuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.“

 

Ereignisse in der Folgezeit:

 

Am 8. Mai 2006 hat der Vors. RiBGH a.D. Herbert Schimansky während der WM-Tagung zum Kreditrecht mit dem Thema „Rechtsberatungsgesetz und Objektfinanzierung“ referiert und anhand des Versäumnisurteils BGH XI ZR 396/03 Bankrecht präsentiert.

 

Auf der Kreditrechtstagung vom 8. Mai 2006 hat der Autor Informationsblätter unter den Teilnehmern verteilt und die Rechtsbeugung aufgezeigt.

 

Am 18. Juli 2006 bemerkt der XI ZR in dem Urteil XI ZR 143/05 - für das dortige Urteil völlig überflüssig –, in dem vorliegenden Fall von einer Übertragung der Geschäftsführung auf einen Nichtgesellschafter ausdrücklich ausgegangen zu sein, denn dies sei bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich (Randnummer 18).

 

Zitat aus XI ZR 143/05 (Randnummer 18):

„aa) Die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter begegnen keinen rechtlichen Bedenken, wenn Gründungsgesellschafter selbst - wie hier - die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten (BGHZ 36, 292, 293 f.; BGH, Urteile vom 5. Oktober 1981 - II ZR 203/80, WM 1982, 394, 396 f. und vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 238). Davon ist auch der erkennende Senat in seinem Urteil vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700) ausdrücklich ausgegangen. Er hat dort ausgeführt, dass eine BGB-Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp entspreche, aber rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, WM 1982, 583) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich sei. Die umfassende Vollmacht eines solchen Geschäftsbesorgers verstoße nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Die Kritik von Ulmer (ZIP 2005, 1341, 1343), der Senat habe den für Personengesellschaften zwingenden Grundsatz der Selbstorganschaft außer Acht gelassen und die Geschäftsbesorgerin als Gesellschaftsorgan angesehen, entbehrt danach jeder Grundlage (s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1696; Schimansky WM 2005, 2209; Altmeppen ZIP 2006, 1, 4; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05).“

 

An dieser Stelle bestätigt der XI ZR die Rechtsbeugung in XI ZR 396/03.

 

Nach Auffassung des XI ZR benötigt der Nichtgesellschafter keinen tatsächlichen Geschäftsbesorgungsvertrag und keine Vollmacht. Dem XI ZR reicht es für den konkreten Einzelfall aus, dass die Übertragung der Geschäftsführung auf einen Nichtgesellschafter allgemein üblich sei.

 

Mit einem „allgemein üblichen“ Geschäftsbesorgungsvertrag wird der Nichtgesellschafter von dem geschäftsführenden Gesellschafter nach § 714 BGB beauftragt, einzig die Geschäfte für die GbR zu führen, ohne verbundene  Rechtsbesorgung für die Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages. Siehe Übersicht BGH-Urteile.

 

Weiterhin bestätigt der XI ZR in XI ZR 143/05 (Randnummer 29), die Separierung eines Geschäftsbesorgungsvertrages  im vorliegenden Fall.

 

Zitat aus XI ZR 143/05 (Randnummer 29):

„Mit der Annahme eines wirksamen Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der GbR und der Geschäftsbesorgerin und einer ebensolchen Vollmacht weicht der erkennende Senat nicht von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 299 f.) oder den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374 f.) und vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700) ab. Soweit in diesen Urteilen die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen vollstreckbaren notariellen Schuldanerkenntnisse mangels wirksamer Vollmacht für nichtig erachtet worden sind, hatte die Geschäftsbesorgerin nach dem Inhalt des mit den einzelnen Fondsgesellschaftern geschlossenen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages nicht nur deren wirtschaftliche Belange wahrzunehmen, sondern auch die für den Beteiligungserwerb erforderlichen Verträge abzuschließen. Eine Parallele zu dem vorliegenden Streitfall, in dem die Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange der GbR beauftragt war, lässt sich daher nicht ziehen.“

 

Tatsächlich gab es vorliegend niemals einen Geschäftsbesorgungsvertrag, welcher individuell mit dem einzelnen Gesellschafter geschlossen wurde, um einzig dessen Geschäfte zu besorgen. Die später geworbenen Gesellschafter sind in den einheitlichen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den in der Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschaftern mit der R.Ce.Ge. GmbH eingetreten, und haben hierfür einen inhaltsgleichen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der R.Ce.Ge. GmbH geschlossen.

 

Am 17. Oktober 2006 bestätigt der XI ZR in XI ZR 19/05 (Randnummer 42) erneut die Rechtsbeugung im vorliegenden Fall. Er habe die (nach § 134 BGB nichtige) Vollmacht „insoweit für wirksam“ erachtet.

 

Zitat aus XI ZR 19/05 (Randnummer 42):    

„cc) Aus den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375), vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005 (XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet, als sich die von ihnen vertretenen Gesellschafter im Darlehensvertrag der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen verpflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag, immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).“

 

Anmerkung: Die Nichtigkeit aus § 134 BGB kann nur durch Gesetz geheilt werden.

 

Zudem lügt der XI ZR hier vorsätzlich mit der Behauptung dass vorliegend die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in dem Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen war.

 

In dem Gesellschaftsvertrag ist eine solche Vereinbarung nicht zu finden. Diese befindet sich ausdrücklich in dem Geschäftsbesorgungsvertrag.

 

Fazit:

 

Der XI ZR suggeriert, den tatsächlichen, einheitlichen und nach § 134 BGB nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag als separate Geschäftsbesorgungsverträge erscheinen zu lassen, welche einerseits zwischen der GbR und der R.Ce.Ge. GmbH und andererseits zwischen den jeweiligen Gesellschaftern und der R.Ce.Ge. GmbH geschlossen sein sollen.

 

Der XI ZR missachtet hierbei Rechtsbeugend den Parteienwillen, einen einheitlichen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen zu haben.

 

Wenn die Parteien separate Geschäftsbesorgungsverträge hätten schließen wollen, hätten sie auch separate Geschäftsbesorgungsverträge geschlossen!

 

 

Bisher hat der XI ZR noch nicht mit einer Teilnichtigkeit begründet. Dennoch wird der Autor auch hierzu erklären.

 

 

 

 

Fortsetzung folgt