nobbe.xi-zr.de/Rechtsbeugung_in_BGH_XI_ZR_396-03.htm 29.08.2007
Rechtsbeugung
im Versäumnisurteil BGH
XI ZR 396/03 vom 15.02.2005 durch den XI. Zivilrechtssenat des
Bundesgerichtshofes unter dem vorsitzenden Richter am BGH Gerd Nobbe.
Der Kläger
(Immobilienopfer einer Schrottimmobilien-GbR) wehrt sich gegen die
Zwangsvollstreckung der kreditgebenden Bank.
Der entscheidende
Widerspruch in dem Urteil ist nicht nachvollziehbar und im Ergebnis Willkür und
Rechtsbeugung.
Zitat aus XI
ZR 396/03:
„Da der Kläger in der
mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten
war, war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer
Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).“
Diese
„Sachprüfung“ wird sich als Rechtsbeugung herausstellen:
Sachverhalt:
Der Initiator Ralph C.
Giesen gründet die GbR Britzer Damm / Jahnstraße in Berlin. In dem Gesellschaftsvertrag der GbR hat er vereinbart,
die Geschäftsführung der GbR auf die von ihm geführte R.Ce.Ce. GmbH zu
übertragen.
Die
R.Ce.Ge. GmbH war nie Gesellschafter der GbR. Eine Übertragung der
Geschäftsführung auf einen Nichtgesellschafter ist in § 710 BGB nicht vorgesehen
und daher nicht möglich. Eine Befugnis als geschäftsführender Gesellschafter
nach § 714 BGB konnte die
R.Ce.Ge. GmbH als Nichtgesellschafter nicht erlangen.
Der
BGH hat in II ZR 213/80 entschieden, dass es die Selbstorganschaft der GbR
verbiete, die Geschäftsführung auf einen Nichtgesellschafter zu übertragen.
Damit vereinbar wäre es aber, einen Nichtgesellschafter mit der Führung der
Geschäfte der GbR zu beauftragen. Hierfür wäre der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages
zwischen den in der Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschaftern mit
dem Nichtgesellschafter und die Erteilung einer Vollmacht erforderlich.
Zum
Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages
zwischen den in der Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschaftern mit der
R.Ce.Ge. GmbH und der Vollmachtserteilung hat der Initiator die zu werbenden
Gesellschafter in der Beitrittserklärung
verpflichtet.
Der
Geschäftsbesorgungsvertrag beginnt mit:
„Zwischen
sämtlichen Gesellschaftern der GbR ... sowie der R.Ce.Ge. GmbH ... -
nachstehend Geschäftsbesorger genannt – wird hiermit folgender
Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen:“
In diesem von dem
Initiator Ralph C. Giesen entworfenen Geschäftsbesorgungsvertrag
wird die R.Ce.Ge. GmbH mit der Führung der Geschäfte für die GbR
beauftragt, verbunden mit umfassender Rechtsbesorgung für die Gesellschafter,
welche nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrages
ist und nicht zur Führung der Geschäfte der GbR gehört.
Insbesondere ist die
Abgabe von Schulderklärungen für die Gesellschafter in dem Geschäftsbesorgungsvertrag enthalten, und nicht
in dem Gesellschaftsvertrag,
wie der XI ZR später am 17. Oktober 2006 in XI
ZR 19/05 (Randnummer 42) behauptet.
Am 28.12.1992 hat die
R.Ce.Ge GmbH einen Darlehensvertrag
als Vertreter der GbR mit der Commerzbank geschlossen. In diesem Darlehensvertrag hat die R.Ce.Ge. GmbH
eine Schulderklärung mit Unterwerfung in die Zwangsvollstreckung für die
Gesellschafter abgegeben.
Entscheidung und
Begründung in XI
ZR 396/03:
Ausführlich und
unzweifelhaft stellt der XI ZR fest, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag
nach § 134 BGB nichtig
ist. Dies gelte auch für die verbundene Vollmacht.
Die R.Ce.Ge. GmbH besäße
nicht die erforderliche Erlaubnis zur Rechtsbesorgung für die umfangreiche
Rechtsbesorgung für die Gesellschafter, welche in dem Geschäftsbesorgungsvertrag vereinbart ist, und
verstoße damit gegen das RBerG. Daher sei der Geschäftsbesorgungsvertrag
mit der verbundenen Vollmacht nach § 134 BGB nichtig. So hätten
bereits andere Senate zuvor entschieden.
Zitat aus XI
ZR 396/03:
„2.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der
ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines
Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für
den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese
Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende
Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem
Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte
umfassende Abschlussvollmacht .... Dies zieht auch die Revision nicht in
Zweifel.“
Anmerkung:
Als Konsequenz aus dem
nach § 134 BGB nichtigen
Geschäftsbesorgungsvertrag und der nichtigen Vollmacht, hatte die R.Ce.Ge. GmbH
somit keine wirksame Beauftragung oder Vollmacht, weder für die GbR, noch für
die Gesellschafter Erklärungen abzugeben oder entgegen zu nehmen.
Daher ist der Darlehensvertrag vom 28.12.1992 mit der
Commerzbank von einem vollmachtslosen Vertreter nach § 177 BGB geschlossen.
Dennoch führt der Senat
aus, dass der Darlehensvertrag wirksam
sei. Hierfür stellt der Senat auf der Seite 11 willkürlich und nicht
nachvollziehbar eine wirksame Beauftragung der Geschäftsbesorgerin und die Erteilung
einer umfassenden Abschlussvollmacht fest.
Rechtsbeugend behandelt
der XI ZR den nach § 134 BGB
nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag als
wirksam.
Zitat aus XI
ZR 396/03:
„3. a) Der von der
Geschäftsbesorgerin namens der GbR mit der Beklagten geschlossene
Darlehensvertrag ist wirksam. Die Beauftragung der Geschäftsbesorgerin mit der
Vornahme aller zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder
zweckmäßigen Rechtsgeschäfte und die Erteilung der dazu erforderlichen
umfassenden Abschlussvollmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum
Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, entspricht zwar nicht dem
gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März
1982 - II ZR 74/81, NJW 1982, 2495 m.w.Nachw.) und bei Publikumsgesellschaften
wie der vorliegenden GbR allgemein üblich (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. §
709 Rdn. 6 m.w.Nachw.). Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin
verstößt nicht etwa gegen das Rechtsberatungsgesetz. Nichts spricht dafür, die
Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachtserteilung
insoweit von der Gesellschafterstellung des Vertreters der BGB-Gesellschaft abhängig zu machen.“
Der
XI ZR extrahiert aus dem einheitlichen und nach § 134 BGB nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag eine Passage und
suggeriert einen separaten, eigenständigen Geschäftsbesorgungsvertrag,
welcher einzig die Führung der Geschäfte für die GbR zum Zwecke hätte, und
nicht gegen das RBerG verstoßen würde.
Dies
ist Willkür und Rechtsbeugung!
Anmerkung: Die Nichtigkeit aus § 134 BGB kann nur durch Gesetz
geheilt werden.
Der XI ZR „konstruiert“
rechtsbeugend einen eigenständigen Geschäftsbesorgungsvertrag und eine
Vollmacht, welche einzig der Beauftragung der Geschäfte für die GbR
zur Erreichung des Gesellschaftszweckes bestimmt sind.
Tatsächlich gibt es keinen
separaten Geschäftsbesorgungsvertrag,
welcher einzig für die Geschäfte der GbR bestimmt ist, auch wenn dieser
„allgemein üblich“ ist. Siehe Übersicht BGH-Urteile.
Es gibt nur den
einheitlichen Geschäftsbesorgungsvertrag der
in der Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschafter mit der R.Ce.Ge.
GmbH. Hierfür haben die später geworbenen Gesellschafter einen inhaltsgleichen
Geschäftsbesorgungsvertrag mit der R.Ce.Ge
GmbH geschlossen.
Rechtsbeugend missachtet der XI ZR die verbundene Rechtsbesorgung für die Gesellschafter in dem tatsächlichen Geschäftsbesorgungsvertrag, welche der Grund für dessen Nichtigkeit nach § 134 BGB ist, und nicht zur Erreichung des Gesellschaftszweckes bestimmt ist.
Aus dem willkürlich für
wirksam entschiedenen Darlehensvertrag
stellt der Senat fest, dass es dem Kläger gegenüber der Beklagten nach § 242 BGB verwehrt sei sich
auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung zu berufen. Der Kläger sei
ohnehin verpflichtet, sich wegen der Darlehensverbindlichkeit der
Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
Zitat aus XI
ZR 396/03:
„3. Indessen ist es dem Kläger entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt,
sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen
Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da er als
Gesellschafter der GbR aufgrund des Realkreditvertrages vom 28. Dezember 1992
verpflichtet ist, deren Darlehensverbindlichkeit in Höhe des seiner Beteiligung
entsprechenden Betrages von 139.408 DM zuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich
insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu
unterwerfen.“
Ereignisse in der Folgezeit:
Auf der Kreditrechtstagung
vom 8. Mai 2006 hat der Autor Informationsblätter
unter den Teilnehmern verteilt und die Rechtsbeugung aufgezeigt.
Am 18. Juli 2006
bemerkt der XI ZR in dem Urteil XI
ZR 143/05 - für das dortige Urteil völlig überflüssig –, in dem
vorliegenden Fall von einer Übertragung der Geschäftsführung auf einen
Nichtgesellschafter ausdrücklich ausgegangen zu sein, denn dies sei bei
Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich (Randnummer
18).
Zitat aus XI
ZR 143/05 (Randnummer 18):
„aa) Die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch
schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen
Nichtgesellschafter begegnen keinen rechtlichen Bedenken, wenn
Gründungsgesellschafter selbst - wie hier - die organschaftliche
Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis behalten (BGHZ 36, 292, 293 f.; BGH,
Urteile vom 5. Oktober 1981 - II ZR 203/80, WM 1982, 394, 396 f. und vom 20.
September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 238). Davon ist auch der
erkennende Senat in seinem Urteil vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005,
1698, 1700) ausdrücklich ausgegangen. Er hat dort ausgeführt, dass eine
BGB-Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter
zählender Dritter führt, zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp entspreche, aber
rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, WM 1982, 583)
und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich sei.
Die umfassende Vollmacht eines solchen Geschäftsbesorgers verstoße nicht gegen
das Rechtsberatungsgesetz. Die Kritik von Ulmer (ZIP 2005, 1341, 1343), der
Senat habe den für Personengesellschaften zwingenden Grundsatz der
Selbstorganschaft außer Acht gelassen und die Geschäftsbesorgerin als
Gesellschaftsorgan angesehen, entbehrt danach jeder Grundlage (s. auch
Habersack BB 2005, 1695, 1696; Schimansky WM 2005, 2209; Altmeppen ZIP 2006, 1,
4; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05).“
An dieser Stelle bestätigt der XI ZR die Rechtsbeugung in XI ZR 396/03.
Nach Auffassung des XI ZR benötigt der Nichtgesellschafter keinen tatsächlichen Geschäftsbesorgungsvertrag und keine Vollmacht. Dem XI ZR reicht es für den konkreten Einzelfall aus, dass die Übertragung der Geschäftsführung auf einen Nichtgesellschafter allgemein üblich sei.
Mit einem „allgemein
üblichen“ Geschäftsbesorgungsvertrag wird der Nichtgesellschafter von dem
geschäftsführenden Gesellschafter nach § 714 BGB beauftragt, einzig
die Geschäfte für die GbR zu führen, ohne verbundene Rechtsbesorgung für die Gesellschafter
außerhalb des Gesellschaftsvertrages. Siehe Übersicht BGH-Urteile.
Weiterhin bestätigt der XI ZR in XI ZR 143/05 (Randnummer 29), die Separierung eines Geschäftsbesorgungsvertrages im vorliegenden Fall.
Zitat aus XI
ZR 143/05 (Randnummer 29):
„Mit der Annahme eines wirksamen
Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der GbR und der Geschäftsbesorgerin und
einer ebensolchen Vollmacht weicht der erkennende Senat nicht von der
Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (BGHZ
159, 294, 299 f.) oder den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02,
WM 2004, 372, 374 f.) und vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698,
1700) ab. Soweit in diesen Urteilen die von der Geschäftsbesorgerin namens der
Fondsgesellschafter abgegebenen vollstreckbaren notariellen
Schuldanerkenntnisse mangels wirksamer Vollmacht für nichtig erachtet worden
sind, hatte die Geschäftsbesorgerin nach dem
Inhalt des mit den einzelnen Fondsgesellschaftern geschlossenen
umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages nicht nur deren wirtschaftliche
Belange wahrzunehmen, sondern auch die für den Beteiligungserwerb
erforderlichen Verträge abzuschließen. Eine Parallele zu dem vorliegenden
Streitfall, in dem die Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt mit der Wahrnehmung
wirtschaftlicher Belange der GbR beauftragt war, lässt sich daher nicht
ziehen.“
Tatsächlich gab es
vorliegend niemals einen Geschäftsbesorgungsvertrag,
welcher individuell mit dem einzelnen Gesellschafter geschlossen wurde, um
einzig dessen Geschäfte zu besorgen.
Die später geworbenen Gesellschafter sind in den einheitlichen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den in der
Gesellschaft zusammen geschlossenen Gesellschaftern mit der R.Ce.Ge. GmbH
eingetreten, und haben hierfür einen inhaltsgleichen Geschäftsbesorgungsvertrag mit der R.Ce.Ge.
GmbH geschlossen.
Am 17. Oktober 2006
bestätigt der XI ZR in XI
ZR 19/05 (Randnummer 42) erneut die Rechtsbeugung im vorliegenden Fall. Er
habe die (nach § 134 BGB
nichtige) Vollmacht „insoweit für wirksam“ erachtet.
Zitat aus XI
ZR 19/05 (Randnummer 42):
„cc) Aus den
Entscheidungen des erkennenden Senats vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM
2004, 372, 375), vom 15. Februar 2005
(XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005 (XI ZR 402/03,
WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung
nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von den Gesellschaftern dem
geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht
insoweit für wirksam erachtet, als sich die von ihnen vertretenen
Gesellschafter im Darlehensvertrag der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank
zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen
Beteiligungen verpflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe
derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen
Gesellschaftsverträgen der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war.
Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt,
die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen
gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese
Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die
Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger
auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag,
immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).“
Anmerkung: Die Nichtigkeit aus § 134 BGB kann nur durch Gesetz
geheilt werden.
Zudem
lügt der XI ZR hier vorsätzlich mit der Behauptung dass vorliegend die Abgabe
vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in dem Gesellschaftsvertrag
ausdrücklich vorgesehen war.
In
dem Gesellschaftsvertrag ist eine solche
Vereinbarung nicht zu finden. Diese befindet sich ausdrücklich in dem Geschäftsbesorgungsvertrag.
Fazit:
Der
XI ZR suggeriert, den tatsächlichen, einheitlichen und nach § 134 BGB nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag als separate
Geschäftsbesorgungsverträge erscheinen zu lassen, welche einerseits zwischen
der GbR und der R.Ce.Ge. GmbH und andererseits zwischen den jeweiligen
Gesellschaftern und der R.Ce.Ge. GmbH geschlossen sein sollen.
Der
XI ZR missachtet hierbei Rechtsbeugend den Parteienwillen, einen einheitlichen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen zu
haben.
Wenn
die Parteien separate Geschäftsbesorgungsverträge
hätten schließen wollen, hätten sie auch separate Geschäftsbesorgungsverträge
geschlossen!
Bisher
hat der XI ZR noch nicht mit einer Teilnichtigkeit begründet. Dennoch wird der
Autor auch hierzu erklären.
Fortsetzung
folgt